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Costantino Castelli
CSNLAW studio legale e notarile
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Inhalt: I. Einleitung. – II. Der Arrest bewirkt keine Beschleunigung, sondern die Erschwerung des Verfahrens. – III. Der Arrest gewährt dem Gläubiger uneffektiven Rechtsschutz. – IV. Die Provisorische Pfändung /Güterverzeichnis wäre die perfekte Lösung. – 1. Keine revolutionäre Massnahme. – a) Historische Grundlage. – b) Eine bekannte Sicherungsmassnahme. – 2. Rascher und effektiver Rechtsschutz. – V. Fazit.

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I. Einleitung

Der Bundesrat nimmt die Ratifizierung des revidierten Überein­kommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidun­gen in Zivil- und Handelssachen (revLugÜ) zum Anlass, um punk­tuelle Anpassungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) und der künftigen schweizerischen Zivil­prozessordnung (ZPO) vorzuschlagen. Mit den vorgeschlagenen Anpassungen sollen die vom revLugÜ gewollte Wirksamkeit, Be­schleunigung und Vereinfachung des Vollstreckungsverfahrens durchgesetzt und gleichzeitig auch die Vollstreckung schweizeri­scher Geldurteile verbessert werden. Im Wesentlichen will der Bundesrat dieses Ziel mit der Einführung eines neuen Arrest­grundes im SchKG erreichen [1].

Es ist aber naiv zu glauben, dieses Ziel lasse sich mit einem solchen Vorschlag erreichen. Der Arrest ist eine uneffiziente Si­cherungsmassnahme und bringt eine Erschwerung (und keine Vereinfachung) des Verfahrens mit sich. Die Umsetzung der pro­visorischen Pfändung (heute Art. 83 Abs. 1 SchKG) als revLugÜ­konformes Sicherungsmittel wäre vorzuziehen.

II. Der Arrest bewirkt keine Beschleunigung, sondern die Erschwerung des Verfahrens

Die Arrest-Lösung bringt die Gliederung des Verfahrens in zwei Teile mit sich: zuerst die Vollstreckungszulassung (exequatur) und dann die eigentliche Zwangsvollstreckung. Im Gegenteil werden gemäss schweizerischer Rechtstradition ausländische Urteile für Geldforderungen im gewöhnlichen Betreibungsver­fahren vollstreckt. Sofern ein gegenseitiger Staatsvertrag be­steht, bedarf es keines separaten Gestaltungsaktes, der die Voll­streckbarkeit für die Schweiz gewährt, weil die Vollstreckbarkeit des ausländischen Entscheids vorfrageweise im definitiven Rechtsöffnungsverfahren geprüft wird [2]. Vollstreckungszulassung und Zwangsvollstreckung sind in einem einzigen Verfahren inte­griert, was dieses Verfahren zweifellos einfacher und schneller macht.

Die Arrest-Lösung kann den Gläubiger zu folgenden Verfah­ren zwingen: (1) Arrest/Vollstreckbarerklärung, (2) Arrestein­sprache, (3) Beschwerde an das obere kantonale Gericht, (4) Beschwerde an das Bundesgericht, (5) (Zahlungsbefehl und dann) Rechtsöffnung, (6) Beschwerde (Art. 319 ZPO), (7) Beschwerde an das Bundesgericht. Der Gläubiger benötigt sieben Gerichts­entscheide, bis er zu seinem Geld kommt! Dagegen braucht der Gläubiger im gewöhnlichen Betreibungssystem höchstens drei Gerichtsentscheide (Rechtsöffnung, Beschwerde, Beschwerde an das Bundesgericht).

III. Der Arrest gewährt dem Gläubiger uneffektiven Rechtsschutz

Der Arrest wird nur bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 N. 3 SchKG) [3]; im Gegensatz zur Pfändung ist es beim Arrest Sache des Gläubigers, die mit Beschlag zu belegenden Gegenstände zu bezeichnen, und die Rechtsprechung ist in diesem Punkt nicht gläubigerfreundlich [4]. Diese Pflicht (die jedenfalls mit dem bedingungslosen Siche­rungsmittel von Art. 47 revLugÜ unvereinbar ist [5]) kann ein prak­tisch unüberwindliches Hindernis für den Gläubiger darstellen, insbesondere in der Schweiz: Steuergeheimnis, keine Veröffent­lichungspflicht der Jahresbilanzen von Unternehmen, und fö­deralistische Struktur (d.h. – zum Beispiel – das Fehlen eines zentralisierten, elektronisch gespeicherten Grundbuchs) verun­möglichen dem Gläubiger oftmals eine effektive Entdeckung der Vermögensgegenstände des Schuldners.

Der Arrestvollzug ist in sachlicher Hinsicht sehr einge­schränkt: Gegenstand des Arrestvollzuges dürfen nur diejenigen Vermögenswerte sein, die im Arrestbefehl bezeichnet sind. Ei­nerseits darf der Vollzugsbeamte nicht nach weiteren Vermö­gensgegenständen suchen; andererseits ist der Schuldner nicht verpflichtet, über alle seine weiteren Vermögenswerte Auskunft zu geben [6].

Im vorgeschlagenen System sollte somit der Gläubiger eines vollstreckbaren Urteils sich nur mit der Beschlagnahme eines Teils der Vermögenswerte seines Schuldners begnügen und war­ten, bis der Schuldner seine weiteren Vermögensstücke während der Dauer des Verfahrens (7 Gerichtsentscheide!) beiseite ge­schafft hat. Kann man ernsthaft behaupten, die vorgeschlagene Anpassung des SchKG an das LugÜ sei ein rasches, einfaches und effizientes Verfahren zur Vollstreckung ausländischer und in­ländischer Urteile?

IV. Die provisorische Pfändung/Güterverzeichnis wäre die perfekte Lösung

Das Bundesrat ist sich bewusst, dass die provisorische Pfändung ein sehr viel effektiveres Sicherungsmittel wäre, mutmasste aber, dass sich eine Anpassung dieses Sicherungsmittels an die Vorga­ben des revLugÜ nur mit schwerwiegenden Eingriffen in das Ein­leitungsverfahren des SchKG verwirklichen liesse [7].

Das ist nicht wahr.

Es genügt, die provisorische Pfändung/Güterverzeichnis (Art. 83 Abs. 1 SchKG) als revLugÜ-konformes Sicherungsmittel umzusetzen, wie Prof. Pierre-Robert Gilliéron seit 15 Jahren [8] vorschlägt [9]. Dafür braucht man nicht auf das Einleitungsverfah­ren zu verzichten, sondern man sollte einfach Zahlungsbefehl und (provisorische) Pfändung dem Schuldner gleichzeitig zustel­len können, um den Überraschungseffekt zu gewährleisten.

Mit diesem System kann der über einen definitiven Rechtsöff­nungstitel verfügende Vollstreckungsgläubiger direkt (d.h. ohne richterliche Ermächtigung) beim Betreibungsamt (zugleich mit dem Betreibungsbegehren) provisorische Pfändung bzw. Auf­nahme des Güterverzeichnisses beantragen. Das Betreibungs­amt nimmt diese unverzüglich vor und stellt dem Schuldner erst anschliessend den Zahlungsbefehl zu. Erhebt dieser Rechts­vorschlag, ist der Gläubiger zu dessen Beseitigung auf das defi­nitive Rechtsöffnungsverfahren verwiesen, währenddem die Vollstreckbarkeit des ausländischen Entscheids vorfrageweise geprüft wird [10]. Erhebt der Schuldner keinen Rechtsvorschlag oder wird dieser im Rechtsöffnungsverfahren beseitigt, werden Pfändung und Güterverzeichnis definitiv, und das Betreibungs­verfahren kann fortgesetzt werden.

Kurz gesagt: Der Überraschungs- und Sicherungseffekt wird schon vor der (vorfrageweise) Vollstreckbarerklärung erreicht, wie es der neue Art. 47 Abs 1 revLugÜ erlaubt.

1. Keine revolutionäre Massnahme

a) Historische Grundlage

Seit Ende des Mittelalters war im deutschen Rechtskreis eine ähn­liche provisorische Pfandbestellung bekannt, die gleichzeitig mit der Zahlungsaufforderung (d.h. zu Beginn des Verfahrens) vollzo­gen wurde. Sie war als «Anpfändung» oder «Schätzungsankün­digung» (z.B. in Appenzell-Innerrhoden) bekannt und bewirkte eine Verfügungsbeschränkung des Schuldners [11]. Der schuldneri­sche Widerspruch (Rechtsvorschlag) bewirkte seinerseits, dass die Pfänder stehen blieben «bis an ein Recht», was deren vor­sorgliche Beschlagnahme bedeutete [12]. Auch im französischen Rechtskreis durfte der schuldnerische Widerspruch entweder nur gegen Sicherheitsleistung erhoben werden, oder er verhinderte nicht die Pfändung, sondern nur die Liquidation des Pfandes [13]; zudem durfte die Pfändung gleichzeitig mit der Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgen, um den Überraschungseffekt zu ge­währleisten[14]. Im Waadtland war z.B. der schuldnerische Wider­spruch nur aus wenigen Gründen und gegen Sicherheitsleistung gestattet [15].

Im 19. Jahrhundert kannten viele Kantone ein ähnliches Sys­tem. Uri, Nidwalden, Glarus, Schwyz, St. Gallen, und Thurgau gaben dem Gläubiger eines vollstreckbaren Urteils, ungeachtet des Rechtsvorschlages, die Möglichkeit zur Pfändung oder Schätzung und damit zu einer vorläufigen Sicherstellung der For­derung zu gelangen [16]; Zürich gestattete dem Gläubiger die vor­läufige Vorstellung der Forderung in den Pfandprotokollen [17]. Im Fall der Vollstreckung von Urteilen verzichtete Bern auf eine vor­herige Zustellung einer Zahlungsaufforderung an den Schuld­ner [18] und gab dem Gläubiger das Recht, vom rechtsvorschlagen­den Schuldner anderweitige Sicherheit zu erhalten [19]. Im Kanton Waadt durfte der Richter den Gläubiger ermächtigen, in Ver­zugsgefahr die Pfändung ohne vorherige Zustellung eines Zah­lungsbefehls zu vollziehen [20]; dasselbe galt in Genf, wo der Rechtsvorschlag des Schuldners nur gegen Sicherheitsleistung gestattet war [21].

Deswegen ist es nicht erstaunlich, dass der SchKG-Vorent­wurf Oberer vom Oktober 1881 einen Artikel 68 mit folgendem Wortlaut enthielt:

Wenn der Gläubiger die Richtigkeit seiner Forderung durch eine der in Artikel 49 aufgeführten Urkunden nachweist, so kann derjenige Beamte, welcher für die Bewilligung von Ar­resten zuständig ist, die sofortige Pfändung bewilligen, und es kann leztere alsdann schon bei Zustellung des Zahlungs­befehls vorgenommen werden. Der Rechtsvorschlag hindert in diesem Falle nicht die Pfändung, sondern nur die Liquida­tion des Pfandes. Indess kann der Schuldner, welcher Recht vorgeschlagen hat, verlangen, dass über seinen Einspruch unverzüglich und in beschleunigtem Verfahren durch den zuständigen Richter entschieden werde.

Mit einigen Korrekturen wurde dieser zum Artikel 96 des (ersten) SchKG-Entwurfs des Bundesrates vom 23.2.1886, welcher durch die ständerätliche Kommission in dem Sinne geändert wurde, dass die provisorische Pfändung ohne eine besondere Er­mächtigung des Gerichts möglich war. Nach Annahme dieser Änderung durch die beiden Räte wurde dieser zum Art. 108 des zweiten SchKG-Entwurfs des Bundesrates vom 27.1.1888 und von beiden Räten in der zweiten Beratung am 29.6.1888 mit folgendem Text angenommen [22]:

1 Sofern der Gläubiger seine Forderung auf ein vollstreckbares gerichtliches Urtheil, einen gerichtlichen Vergleich oder eine gerichtliche Anerkennung gründet, kann er schon vor Ablauf der Zahlungsfrist und ungeachtet eines etwaigen Rechtsvorschlages die einstweilige Vornahme der Pfändung verlangen, es wäre denn, dass der Schuldner für den Betrag der Forderung beim Betreibungsamt Sicherheit leistet.

2 Ist Recht vorgeschlagen, so darf die Verwerthung der ge­pfändeten Gegenstände erst vorgenommen werden, nach­dem der zuständige Richter auf Aufhebung des Rechtsvor­schlages erkannt hat. Der Betreibungsbeamte soll auf Verlangen des Schuldners eine kurze Frist bestimmen, inner­halb welcher der Gläubiger das Begehren um Rechtsöffnung anhängig zu machen hat; wird diese Frist nicht eingehalten oder der Rechtsvorschlag richterlich geschützt, so fällt die Pfändung dahin oder ist die geleistete Sicherheit zurückzu­stellen.

Im dritten Entwurf vom 7. Dezember 1888 wollte der Bundesrat die provisorische Pfändung (die im früheren Entwurf nur auf­grund von Urteilen vorgesehen war) zugunsten aller durch eine schriftliche Schuldanerkennung bewiesenen Forderungen aus­dehnen [23], doch das Gegenteil geschah – aus offensichtlichem Versehen: Niemand hatte bemerkt, dass die provisorische Pfän­dung für Urteile aus dem Entwurf gestrichen worden war. Diese Massnahme ist somit im geltenden Recht nur zugunsten der Gläubiger einer schriftlichen Schuldanerkennung bestehen ge­blieben (Art. 83 Abs. 1 SchKG).

Die Wiedereinführung des vergessenen Art. 108 E-SchKG würde somit einfach die Korrektur eines gesetzgeberischen Ver­sehens und nicht eine revolutionäre Änderung des Einleitungs­verfahrens des SchKG bedeuten.

b) Eine bekannte Sicherungsmassnahme

Das geltende SchKG kennt schon heute die Möglichkeit für ei­nige Gläubiger, eine Sicherungsmassnahme mit Überraschungs­effekt (d.h. ohne vorgängige Zustellung des Zahlungsbefehls) ohne richterliche Ermächtigung zu erteilen. Das ist beim Verfah­ren zur Ausübung des Retentionsrechts des Vermieters (Art. 283 SchKG) oder bei der Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet­und Pachtzinsforderungen für Grundpfandgläubiger der Fall (Art. 91 ff. VZG).

Auch andere europäische Länder kennen ein solches System. In Belgien kann der über ein Urteil verfügende Vollstreckungs­gläubiger ohne weitere richterliche Ermächtigung eine provisori­sche Pfändung erhalten (Art. 1414 des Code judiciaire) [24], das gilt auch für ausländische Urteile, wenn ein gegenseitiger Staatsvertrag besteht[25]. Es ist interessant festzustellen, dass für den neuen Art. 47 Abs. 1 revLugÜ genau diese belgische Pro­zessvorschrift Modell gestanden hat [26].

Sehr ähnlich ist dann die Rechtslage in Frankreich [27].

2. Rascher und effektiver Rechtsschutz

Das System der provisorischen Pfändung/Güterverzeichnis (ohne richterliche Ermächtigung) zu Beginn der Betreibung würde das Urteilsvollstreckungsverfahren im Gegensatz zum Arrest-System sicher beschleunigen: Der Gläubiger braucht meistens drei Ge­richtsentscheide und nicht sieben.

Die provisorische Pfändung und das Güterverzeichnis gewäh­ren dem Gläubiger einen effektiveren Rechtsschutz, weil (a) de­ren Vollzug bedingungslos ist (d.h. der Gläubiger muss nicht die Vermögenswerte des Schuldners substanziiert bezeichnen), (b) der Vollzugsbeamte nach allen Vermögensgegenständen des Schuldners suchen muss, und (c) der Schuldner verpflichtet ist, über alle seine Vermögenswerte Auskunft zu geben (Art. 91 SchKG).

Auf der anderen Seite würde die provisorische Pfändung/Gü­terverzeichnis dem Schuldner keinen nicht wiedergutzumachen den Schaden zufügen, da die gepfändeten Vermögensgegen­stände bis zur Rechtskraft des Urteils nicht verwertet werden dürfen.

V. Fazit

Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anpassung des SchKG an das LugÜ verunmöglicht die vom Übereinkommen gewollte Be­schleunigung und Vereinfachung des Vollstreckungsverfahrens. Für den Gläubiger würde diese Anpassung eine Verschlechte­rung seines Rechtsschutzes im Vergleich mit der heutigen Rechtslage in vielen Kantonen [28] bedeuten, für den böswilligen Schuldner hingegen ein echtes Geschenk des Himmels.

Sie könnte nur dann als gute Lösung gelten, wenn man daran glaubt, dass tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes possibles.

Es bleibt zu hoffen, dass der Nationalrat die vorgeschlagene Anpassung des SchKG korrigieren wird, indem er Pfändung/Gü­terverzeichnis als Sicherungsmassnahme für schweizerische und LugÜ-Urteile wählt. Ist dies nicht der Fall, wird es für ausländi­sche Urteile künftig Aufgabe des Bundesgerichts sein festzustel­len, ob das neue Lösungskonzept dem effet utile des revLugÜ widerspricht. Dagegen wird für inländische Urteile der Zweck der Verbesserung der Gläubigerrechte definitiv scheitern, da der Arrest praktisch eine nutzlose Sicherungsmassnahme ist.

Cui prodest? ­­­­­­­­­­­­­­­­

[1] Botschaft des Bundesrates vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkom­mens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handels­sachen, BBl 2009, S. 1784, 1808

[2] BGE 35 I 459 Erw. 2.

[3] Die (in diesem Punkt nicht sehr verständliche) bundesrätliche Botschaft verweist auf die bisherige Rechtsprechung und Praxis zum Arrest, BBl 2009 S. 1823.

[4] BGE 130 III 579

[5] FRANCESCO NAEF, Die Anpassung des SchKG an das revidierte LugÜ, in: Jus­letter 27. Oktober 2008, Rz. 7 mit Verw.

[6] BGE 130 III 579 Erw. 2.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5P.256/2006 vom 4.10.2006 Erw. 2.4

[7] Botschaft (Fn. 1), BBl 2009, S. 1817

[8] PIERRE-ROBERT GILLERON, Commentaire de la LP, Lausanne 1999, ad Art. 83 N. 32, und – seit ein paar Jahren – der Verfasser dieses Aufsatzes, vgl. NAEF (Fn. 5), Rz. 15-27; derselbe, Pour l’effectivité de la justice civile, in: Jusletter 3. März 2008, Rz. 66 ff; derselbe, L’exécution des jugements et des titres authentiques sous l’angle du principe d’égalité, SZZP/RSPC 2006, S. 337 ff

[9] Dies könnte z.B. mit den folgenden Änderungen geschehen:

Art. 271 Abs 1 Ziff. 6 (neu) und Art. 279 Abs. 5 N. 2 (neu) SchKG Streichen

Art. 88a SchKG (neu)

1 Sofern der Gläubiger seine Forderung auf ein vollstreckbares gerichtli­ches Urteil oder eine der in Artikel 80 bezeichneten Urkunden gründet, kann er, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung oder die Aufnahme des Güterverzeichnisses gemäss Artikel 162 verlan­gen.

2 Verlangt der Gläubiger diese Massnahme mit dem Betreibungsbegeh­ren, so hat das Betreibungsamt dem Begehren ohne Vorankündigung an den Schuldner und auch während den Betreibungsferien sowie während eines dem Schuldner gewährten Rechtsstillstandes stattzugeben; der Zah­lungsbefehl wird dem Schuldner nach Vollzug der provisorischen Pfän­dung oder des Güterverzeichnisses zugestellt.

3 Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss der Gläubiger innert zehn Tagen, nachdem ihm dieser mitgeteilt worden ist, definitive Rechts­öffnung verlangen; wird diese Frist nicht eingehalten oder das Rechtsöff­nungsgesuch endgültig abgewiesen, so fällt die Pfändung oder das Gü­terverzeichnis dahin.

4 Der Gläubiger kann die Fortsetzung der Betreibung oder die Verwertung der gepfändeten Vermögensstücke nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt, und erst wenn die in Artikel 80 bezeichnete Urkunde rechtskräftig geworden ist; die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 steht bis zu diesem Zeitpunkt still.

Art. 52a SchKG (neu)

Sieht dieses Gesetz keinen Betreibungsort in der Schweiz vor, so kann die Betreibung gemäss Artikel 88a dort eingeleitet werden, wo sich eines der gepfändeten Vermögensstücke befindet; sie wird auf dem Weg der Pfän­dung fortgesetzt.

Art. 327a ZPO (neu)

1 Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid des Vollstreckungs­gerichts oder des Rechtöffnungsrichters nach den Artikeln 38–52 des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständig­keit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidun­gen in Zivil- und Handelssachen, so prüft das Gericht die im Übereinkom­men vorgesehenen Verweigerungsgründe mit voller Kognition.

2 Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Sichernde Massnahmen (Art. 88a SchKG) sind vorbehalten.

3 Die Frist für die Beschwerde gegen die Vollstreckbarerklärung oder Rechtsöffnung richtet sich nach Artikel 43 Absatz 5 des Übereinkom­mens.

[10] Mit der Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Rechtöffnungsrichters gemäss Art. 41 revLugÜ

[11] ERWIN ENGLER, Die Geschichte der luzernischen Vermögensvollstreckung bis ins 18. Jahrhundert im Rahmen der deutschschweizerischen Entwick­lung, Affoltern a.A 1955, S. 169-170; HANS PLANITZ, Die Vermögensvoll­streckung im deutschen mittelalterlichen Recht, Leipzig 1912, Bd. I, S. 248

[12] ENGLER (Fn. 11), S. 190; PLANITZ (Fn. 11), S. 725-726

[13] JULES TAMBOUR, Des voies d’exécution sur les biens des débiteurs dans le droit romain et dans l’ancien droit français, Paris 1856, Bd. 2, S. 91, S. 188-189

[14] ROBERT JOSEPH POTHIER, Traité de procédure civile, in: Oeuvres de Pothier, Pa­ris 1820, S. 141

[15] SAMUEL PORTA, Principes sur la formalité judiciaire du Pays de Vaud, Lau­sanne 1777, S. 419

[16] FRIEDRICH VON WYSS, Die Schuldbetreibung nach schweizerischen Rechten, in: ZSR 1858, S. 92-94

[17] JOHANN HEINRICH GWALTER, Das zürcherische Schuldbetreibungsgesetz vom 1. April 1851 mit Erläuterungen unter vorzüglicher Berücksichtigung der gerichtlichen Praxis, Zürich 1853, S. 32

[18] Art. 427 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechts­sachen, Zweites Hauptstück, Vollziehungsverfahren in Schuldsachen vom 2. April 1850

[19] Art. 437 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechts­sachen, Zweites Hauptstück, Vollziehungsverfahren in Schuldsachen vom 2. April 1850; VON WYSS (Fn. 16), S. 93

[20] Art. 103 CPC vom 14.2.1857, Livre second, De la procedure civile non contentieuse

[21] PIERRE-FRANÇOIS BELLOT, Loi sur la procédure civile du Canton de Genève avec l’exposé des motifs, Genève 1877, S. 181 ad Art. 436 CPC

[22] NAEF (Fn. 5), Rz. 12-13

[23] Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1888 betreffend den in Ge­mässheit des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. Juni 1888 ausgearbeiteten definitiven Entwurf des Bundesgesetzes über Schuldbe­treibung und Konkurs, BBl 1888 IV, S. 1147

[24] «Tout jugement, même non exécutoire nonobstant opposition ou appel, tient lieu d’autorisation de saisir conservatoirement pour les condamna­tions prononcées, à moins qu’il n’en ait été autrement décidé.».

[25] GEORGES DE LEVAL/PHILIPPE-EMMANUEL PARTSCH, Le droit belge des saisies, in: Zwangsvollstreckung und Verbraucherkonkurs in der Europäischen Union, London 1997, S. 153

[26] BURKHARD HESS/THORSTEN HUB, Die vorläufige Vollstreckbarkeit ausländischer Urteile im Binnenmarktprozess, IPRax 2003, S. 94

[27] Art. 67 Loi sur les procédures civiles d’exécution: «Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisa­tion de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances suscep­tibles d’en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie ou d’une sûreté judiciaire.» Art. 68: «Une autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’a pas encore force exécutoire.»; vgl. ROGER PERROT/PHILIPPE TERY, Procédures civiles d’exécu­tion, Paris 2005, N. 870, 790

[28] Wo sich die provisorische Pfändung als LugÜ-konforme Sicherungsmass­nahme durch Richterrecht durchgesetzt hat

Sommaire: I. Introduction. – II. Le séquestre n’engendre alcune accélération, plutôt une complication de la procédure. – III. Le séquestre ne garantit aucune protection effective au créancier. – IV. La saisie provisoire/l’inventaire serait une solution parfaite. – 1. Une mesure qui n’a rien de révolutionnaire. – a) Fondements historiques. – b) Une mesure conservatoire bien connue. -2. Protection juridique plus rapide et efficace. – V. Conclusion.

Costantino Castelli entered our Firm as of September 1st, 2003 and has since mainly dealt with cases of business criminal law, international commercial disputes and constitutional law. Born 1974, Costantino Castelli studied in Bern, Switzerland (Law degree), Bologna, Italy, and Cologne, Germany (LL.M. in Business Law). He was admitted to the local Bar in 2003. He has also worked with Commercial Law Firms both in Switzerland (Zürich) and abroad (Düsseldorf and Rotterdam).
Costantino Castelli is fluent in Italian, German, French and English.

In our litigation practice, we represent both plaintiffs and defendants in all major areas of commercial and civil litigation, including family and divorce matters.

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We also provide our clients with our experience in coordinating complex international litigation in multiple jurisdictions, and in enforcing in Switzerland foreign judgments and arbitral awards.

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Daniele Calvarese, a former in-house counsel of one of the major Swiss banks, has been appointed investigator for Southern Switzerland by the Swiss Bankers’ Association under the Swiss banks’ code of conduct with regard to the exercise of due diligence.

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Sommaire : I. INTRODUCTION. – A. Territorialité ou universalité de la faillite ? – B. Critiques au principe de la territorialité. – C. La jurisprudence du Tribunal fédéral. – D. Le Chapitre XI de la LDIP. – II. QUELQUES QUESTIONS CONTROVERSEES. – A. Jurisprudence récente. – B. Opinions de doctrine récentes. – C. Perspectives. – III. LE PRINCIPE DE TERRITORIALITE. – A. Sources. – B. Les actes relevant de la puissance publique. – C. Application du principe de territorialité à la faillite internationale. – IV. LES EFFETS INTERNATIONAUX DU JUGEMENT. – A. La reconnaissance du jugement étranger. – B. Effets procéduraux et effets matériels du jugement étranger. – V. LE JUGEMENT DE FAILLITE. – A. Les effets typiques de la décision de faillite. – B. Les effets atypiques ou matériels. – VI. LES POUVOIRS DE L’ADMINISTRATION DE FAILLITE ETRANGERE. – A. Opinion traditionnelle. – B. Opinions récentes. – C. Discussion. – D. Personnes physiques ? – VII. RECONNAISSANCE A TITRE PREJUDICIEL. – A. Intérêt de la question. – B. Opinion majoritaire. – C. Opinions dissidentes. – D. Le Tribunal fédéral a tranché. – E. Discussion et critique. – F. Effets de la reconnaissance. – VIII. L’ACTION REVOCATOIRE. – IX. CONCLUSIONS. – A. Une jurisprudence erronée. – B. Un système encore viable.

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Inhalt: 1. Unvereinbarkeit des Arrestsystems mit dem Vollstreckungssystems des LugÜ. – 2. «Ursprüngliche» provisorische Pfändung als Ei des Kolumbus. – 3. Fazit.

Zusammenfassung: Der Bundesrat nimmt die Ratifizierung des revidierten Lugano-Übereinkommens (LugÜ) zum Anlass, um das SchKG und die künftige schweizerische Zivilprozessordnung punktuell an das LugÜ anzupassen und damit die gezielte Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens durchzusetzen. Er schlägt vor, einen neuen Arrestgrund einzuführen und das Verfahren in zwei Teile zu gliedern: zuerst die Vollstreckungszulassung und dann die eigentliche Zwangsvollstreckung. Dies ist aber nicht vereinbar mit der schweizerischen Rechtstradition, ausländische Urteile für Geldforderungen direkt im gewöhnlichen und einfachen Betreibungsverfahren zu vollstrecken; das vorgeschlagene System bringt somit keine Vereinfachung, sondern eine Erschwerung des Verfahrens mit sich.

Résumé: Le Conseil fédéral saisit l’occasion de la ratification de la Convention de Lugano révisée pour adapter la loi fédérale sur la poursuite et la faillite (LP) et la future procédure civile fédérale. Il vise ainsi une simplification et une accélération de la procédure. Il propose l’introduction d’un nouveau motif de séquestre et l’articulation de la procédure en deux parties : d’abord l’autorisation d’exécution puis l’exécution forcée proprement dite. Cette solution va toutefois à l’encontre de la tradition juridique suisse qui consiste à exécuter les jugements étrangers simplement et directement en procédure de poursuite. Le système proposé n’apporte donc pas une simplification mais plutôt une complication.

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Sommaire: I. Introduction. – II. Célérité du procès. – 1. Délais légaux et structure de la procédure ordinaire. – 2. Concentration de la procédure probatoire. – 3. Conséquences du défaut en procédure ordinaire. – III. Droit à la preuve. – 1. Collaboration des parties et des tiers. – 2. Titres faux. – IV. Effectivité/réalisation du droit matériel. – 1. Maxime inquisitoire au sens strict en procédure simplifiée. – 2. Avance de frais et cautio iudicatum solvi. – 3. Plaidoiries écrites. – 4. Motivation écrite du jugement. – 5. Exécution des jugements. – 6. Exécution provisoire.

Zusammenfassung: Der Autor untersucht den Entwurf der Schweizerischen Zivilprozessordnung im Hinblick auf dessen Effektivität. Er macht Vorschläge insb. zur Struktur des ordentlichen Verfahrens und der Konzentration der Beweisführung, der Pflicht zur Zusammenarbeit der Parteien bei der Suche nach der Wahrheit, dem abgekürzten Verfahren, den Kosten sowie der Begründung und dem Vollzug des Urteils.

Résumé: Par l’examen du projet de Code de procédure civile fédéral à l’aune du principe d’effectivité, l’auteur fait des propositions notamment sur la structure de la procédure ordinaire et la concentration de l’administration des preuves, le devoir de collaboration des parties dans la recherche de la vérité, la procédure simplifiée, les frais, la motivation et l’exécution des jugements.

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Sommario: I. INTRODUZIONE II. CELERITÀ DEL PROCESSO 1. Termini legali e struttura della procedura ordinaria 2. Concentrazione della procedura probatoria 3. Conseguenze della contumacia in procedura ordinaria III. DIRITTO ALLA PROVA 1. Collaborazione delle parti e dei terzi 2. Documenti falsi IV. EFFETTIVITÀ/ATTUAZIONE DEL DIRITTO SOSTANZIALE 1. Principio inquisitorio puro nella procedura semplificata 2. Anticipazione delle spese e cautio iudicatum solvi 3. Conclusioni scritte 4. Motivazione scritta della sentenza 5. Esecuzione delle sentenze 6. Esecutività provvisoria

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Sommaire: I. L’obligation de motiver les décisions de justice. – 1. Introduction. – 2. Fonctions de la motivation. – 3. Fondements de l’obligation de motiver. – II. Le projet de Code de procédure civile suisse. – III. Critique. – 1. Sans motivation écrite aucun autocontrôle du juge et porte ouverte à l’arbitraire. – 2. Sans motivation écrite aucun contrôle démocratique. – 3. Sans motivation écrite incertitude sur le sens et la portée du jugement. – 4. Sans motivation écrite la révision du jugement est impossible. – 5. Aucune décharge des tribunaux. – IV. Conclusion.

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]]> http://www.csnlaw.com/wp/publication/plaidoyer-pour-la-motivation-ecrite-obligatoire-des-jugements-dans-le-nouveau-code-de-procedure-civile-suisse/feed/ 0 http://www.csnlaw.com/wp/publication/la-compatibilita-del-trust-col-diritto-svizzero/ http://www.csnlaw.com/wp/publication/la-compatibilita-del-trust-col-diritto-svizzero/#comments Sat, 01 Dec 2007 23:00:26 +0000 nicc http://www.csnlaw.com/wp/?p=320 Francesco Naef, in: CommercialArbitration.ch e Nuova Rivista di Diritto Commerciale e Processuale 2007, p. 69 segg.

Indice: I. INTRODUZIONE. - II. OGGETTO DEL PROBLEMA DI COMPATIBILITÀ. - 1. Cenni storici. - 2. I lavori preparatori del Codice Civile Svizzero. - 3. Gli istituti vietati. - III. TRUST E FRAUS LEGIS. - IV. TRUST E LEGGI DI APPLICAZIONE NECESSARIA. - V. TRUST E ORDINE PUBBLICO. - VI. CONCLUSIONE.]]> Francesco Naef, in: CommercialArbitration.ch e Nuova Rivista di Diritto Commerciale e Processuale 2007, p. 69 segg.

Indice: I. INTRODUZIONE. – II. OGGETTO DEL PROBLEMA DI COMPATIBILITÀ. – 1. Cenni storici. – 2. I lavori preparatori del Codice Civile Svizzero. – 3. Gli istituti vietati. – III. TRUST E FRAUS LEGIS. – IV. TRUST E LEGGI DI APPLICAZIONE NECESSARIA. – V. TRUST E ORDINE PUBBLICO. – VI. CONCLUSIONE.

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Francesco Naef, in: Rivista svizzera di procedura civile 2006, p. 329 segg.

Sommaire: I. La situation actuelle. – 1. Mainlevée de l’opposition ou procédure séparée d’exequatur? – 2. Quelles sont les mesures conservatoires de l’art. 39 al. 2 CL? – 3. La phase de l’exécution forcée proprement dite. – 4. Un système comportant trois inégalités de traitement. – II. Le projet de Code de procédure civile suisse. – 1. Décisions portant condamnation non pécuniaire. – 2. Décisions portant condamnation pécuniaire. – 3. Titres authentiques exécutoires. – III. L’œuf de Colomb. – 1. Les solutions possibles. – 2. La découverte archéologique de Gilliéron: l’origine de la quatrième inégalité de traitement. – 3. La solution proposée. – 4. Quid des mesures provisionnelles étrangères? – IV. Conclusion: la solution dans un article (ou presque).

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Indice: 1. Una nuova giurisprudenza? – 2. Gli effetti del fallimento estero prima e dopo l’apertura della procedura ancillare svizzera. – 3. La capacità di essere parte e di stare in giudizio. – 4. La capacità di escutere e di essere escusso. – 5. La legittimazione materiale. – 6. La qualità per agire (o legittimazione formale). – 7. La legittimazione del rappresentante. – 8. Excursus: La posizione della banca svizzera nei fallimenti internazionali. – 9. Conclusioni e prospettive future.

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Indice: I. INTRODUZIONE. – II. I NEGOZIATI SVIZZERA/UNIONE EUROPEA. – III. LA SOLUZIONE SVIZZERA: UNA DICHIARAZIONE UNILATERALE. – IV. NATURA GIURIDICA ED EFFETTI DELLA DICHIARAZIONE SVIZZERA. – 1. La dichiarazione non è una dichiarazione interpretativa comune. – 2. La dichiarazione non è una riserva al trattato. – 3. La dichiarazione non sembra una dichiarazione interpretativa unilaterale dell’art. 51 CAS. – 4. La dichiarazione è una mera dichiarazione informativa di carattere interno. – V. INTERPRETAZIONE DELL’ART. 51 CAS. – 1. L’art. 51 CAS non è integralmente applicabile alla Svizzera. – 2. La seconda eccezione dell’art. 51 lett. a CAS. – VI. APPLICAZIONE DELL’ART. 51 LETT. A CAS AL CASO SVIZZERA. – 1. Situazione giuridica attuale. – 2. Situazione giuridica dopo le modifiche legislative previste: l’inutil precauzione. – 3. Situazione giuridica che permetterebbe d’invocare l’art. 51 lett. a CAS. – 4. Correttivo fondato sul principio di buona fede? – VII. CONCLUSIONI.

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Francesco Naef, in: “Condominio, comunione e multiproprietà nei due ordinamenti”, V Convegno di studio del Comitato dei notariati lombardo e ticinese, Cernobbio 2000, p. 3 segg.

Indice: I. INTRODUZIONE. – II. LA COMPROPRIETÀ. – 1. Nozione. – 2. Tipi. – 3. Costituzione. – 4. Diritti del comproprietario sull’immobile in comproprietà. – 5. Diritti del comproprietario sulla sua quota. – 6. Obblighi dei comproprietari. – 7. La comunione dei comproprietari. – 8. L’esclusione di un comproprietario. – 9. Scioglimento della comproprietà. – III. LA PROPRIETÀ COMUNE. – 1.Nozione. – 2. Nascita. – 3. Diritti e doveri dei comunisti. – 4. Estinzione.

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Indice: 1. INTRODUZIONE. – 2. ESIGENZE FORMALI PER LA COSTITUZIONE. – 2.1 Costituzione per contratto. – 2.2. Costituzione per atto unilaterale. – 2.3. Due ipotesi antitetiche. – 3. LA SANZIONE DEL VIZIO DI FORMA. – 3.1. Il principio di causalità. – 3.2. Il caso dell’abuso di diritto. – 3.3. Altre soluzioni? – 4. CONCLUSIONI. – 4.1. In generale. – 4.2. Per il creditore ipotecario. – 4.3. Per il notaio.

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Francesco Naef, in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese II-1997, p.247 segg.

Indice: 1. Introduzione. – 2. La vexata quaestio. – 2.1. L’opinione dominante. – 2.2. L’opinione minoritaria. – 3. Discussione – 3.1. La qualità di titolo ex art. 82 LEF. – 3.2. L’esigibilità. – 3.3. Deroghe convenzionali? – 4. Conclusione.

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Francesco Naef, in: Aktuelle Juristische Praxis 1997, p. 290 segg.

Indice: I. L’esposto dei fatti. – 1. Potere cognitivo. – a. Il principio giurisprudenziale. – b. Il principio della buona fede tra Stati. – c. Le eccezioni. – d. Critica. – 2. Contenuto. – 3. Prima conclusione. – II. Proporzionalità. – III. Fishing expedition. – IV. Terzi non implicati (quasi un necrologio). – 1. Compatibilità con il diritto convenzionale. – 2. La nozione di terzo non implicato. – V. Specialità. – 1. Scopo. – 2. Contenuto ed effetti. – 3. Efficacia del principio. – VI. Conclusione.

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]]> http://www.csnlaw.com/wp/publication/divagazioni-sul-potere-cognitivo-del-giudice-delle-rogatorie-internazionali/feed/ 0 http://www.csnlaw.com/wp/publication/the-duty-of-confidentiality-of-banks-in-switzerland/ http://www.csnlaw.com/wp/publication/the-duty-of-confidentiality-of-banks-in-switzerland/#comments Fri, 01 Dec 1995 11:17:37 +0000 nicc http://www.csnlaw.com/wp/?p=359 The Duty of Confidentiality of Banks in Switzerland: Where It Stands and Where It Goes - Recent Developments and Experience - The Swiss Assistance to, and Cooperation with the Italian Authorities in the Investigation of Corruption among Civil Servants in Italy (The "Clean Hands" Investigation): How Much Is Too Much?

Paolo S. Grassi / Daniele Calvarese, in: Pace International Law Review 1995, Vol. 7, p. 329 ff.

Contents: INTRODUCTION. - I. THE NOTION OF DUTY OF CONFIDENTIALITY OF BANKS. - II. HISTORICAL BACKGROUND. - III. THE LEGAL BASIS FOR BANK SECRECY. - A. Civil Code. - B. Commercial Code. - C. The Federal Banking Law. - IV. LIMITS TO THE DUTY OF CONFIDENTIALITY. - A. Limits Under Civil Law. - 1. Regulations on Inheritance. - 2. Powers of Attorney. - B. Limits Under Public Law. - 1. Criminal and Civil Procedure Provisions. - a. Rules of Civil Procedure. - b. Rules of Criminal Procedure. - 2. Tax Regulations. - 3. Anti-Money-Laundering Legislation. - V. CONSEQUENCES FOR BREACH OF THE DUTY OF CONFIDENTIALITY. - A. Criminal Penalties.- B. Civil Claims. - C. Administrative Consequences. - VI. DUTY OF CONFIDENTIALITY, JUDICIAL ASSISTANCE AND THE PROSECUTION OF CORRUPTION IN ITALY. - A. Applicable Principles. - 1. Protection of Privaci. - 2. Only Evidence Available Under Domestic Law. - 3. Specialty. - 4. Reciprocity. - 5. Proportionality. - 6. No Assistance for Political, Military, or Tax Related Offenses. - 7. Principles Affecting the Position of the Bank. - B. The Request for Assistance by Italy and the Response from Switzerland. - 1. The Facts. - 2. The Decree of the Public Prosecutor. - 3. The Decree of the Instruction Judge. - 4. The Appeals. - C. The Decision of the Court of Appeals. - 1. Procedural Issues. - 2. On the Appeals Against the Decree of the Instruction Judge. - 3. On the Appeals Against the Decree of the Public Prosecutor. - D. The Decisions of the Swiss Supreme Court. - CONCLUSION.]]> The Duty of Confidentiality of Banks in Switzerland: Where It Stands and Where It Goes – Recent Developments and Experience – The Swiss Assistance to, and Cooperation with the Italian Authorities in the Investigation of Corruption among Civil Servants in Italy (The “Clean Hands” Investigation): How Much Is Too Much?

Paolo S. Grassi / Daniele Calvarese, in: Pace International Law Review 1995, Vol. 7, p. 329 ff.

Contents: INTRODUCTION. – I. THE NOTION OF DUTY OF CONFIDENTIALITY OF BANKS. – II. HISTORICAL BACKGROUND. – III. THE LEGAL BASIS FOR BANK SECRECY. – A. Civil Code. – B. Commercial Code. – C. The Federal Banking Law. – IV. LIMITS TO THE DUTY OF CONFIDENTIALITY. – A. Limits Under Civil Law. – 1. Regulations on Inheritance. – 2. Powers of Attorney. – B. Limits Under Public Law. – 1. Criminal and Civil Procedure Provisions. – a. Rules of Civil Procedure. – b. Rules of Criminal Procedure. – 2. Tax Regulations. – 3. Anti-Money-Laundering Legislation. – V. CONSEQUENCES FOR BREACH OF THE DUTY OF CONFIDENTIALITY. – A. Criminal Penalties.- B. Civil Claims. – C. Administrative Consequences. – VI. DUTY OF CONFIDENTIALITY, JUDICIAL ASSISTANCE AND THE PROSECUTION OF CORRUPTION IN ITALY. – A. Applicable Principles. – 1. Protection of Privaci. – 2. Only Evidence Available Under Domestic Law. – 3. Specialty. – 4. Reciprocity. – 5. Proportionality. – 6. No Assistance for Political, Military, or Tax Related Offenses. – 7. Principles Affecting the Position of the Bank. – B. The Request for Assistance by Italy and the Response from Switzerland. – 1. The Facts. – 2. The Decree of the Public Prosecutor. – 3. The Decree of the Instruction Judge. – 4. The Appeals. – C. The Decision of the Court of Appeals. – 1. Procedural Issues. – 2. On the Appeals Against the Decree of the Instruction Judge. – 3. On the Appeals Against the Decree of the Public Prosecutor. – D. The Decisions of the Swiss Supreme Court. – CONCLUSION.

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]]> http://www.csnlaw.com/wp/publication/the-duty-of-confidentiality-of-banks-in-switzerland/feed/ 0 http://www.csnlaw.com/wp/publication/nozione-dinsolvenza-e-cautio-iudicatum-solvi/ http://www.csnlaw.com/wp/publication/nozione-dinsolvenza-e-cautio-iudicatum-solvi/#comments Wed, 01 Dec 1993 11:25:24 +0000 nicc http://www.csnlaw.com/wp/?p=366 Francesco Naef, in: Repertorio di giurisprudenza patria 1993, p. 97 segg.

Indice: 1.Introduzione. - 2. La nozione d'insolvenza. - 3. Le prove dell'insolvenza. – a. Dichiarazione di fallimento. - b. Attestati di carenza beni. - c. L'attestato d'insufficienza di pegno. - d. Pignoramento definitivo e comminatoria di fallimento. - e. Pignoramento provvisorio infruttuoso. - f. Moratoria concordataria. - g. Omologazione del concordato. - h. Altri atti? - 4. Excursus: Questioni di legittimità. - a. Il precedente. - b. Il diritto federale. - I. Il principio di uguaglianza. - II. Le persone giuridiche. - III. Il procedimento in appello. - IV. L'azione in disconoscimento del debito. - c. La Convenzione europea dei diritti dell'uomo. - I. L'art. 6 par. 1 CEDU. - II. L'art. 14 CEDU. - 5. Conclusione]]> Francesco Naef, in: Repertorio di giurisprudenza patria 1993, p. 97 segg.

Indice: 1.Introduzione. – 2. La nozione d’insolvenza. – 3. Le prove dell’insolvenza. – a. Dichiarazione di fallimento. – b. Attestati di carenza beni. – c. L’attestato d’insufficienza di pegno. – d. Pignoramento definitivo e comminatoria di fallimento. – e. Pignoramento provvisorio infruttuoso. – f. Moratoria concordataria. – g. Omologazione del concordato. – h. Altri atti? – 4. Excursus: Questioni di legittimità. – a. Il precedente. – b. Il diritto federale. – I. Il principio di uguaglianza. – II. Le persone giuridiche. – III. Il procedimento in appello. – IV. L’azione in disconoscimento del debito. – c. La Convenzione europea dei diritti dell’uomo. – I. L’art. 6 par. 1 CEDU. – II. L’art. 14 CEDU. – 5. Conclusione

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